Vergaberecht im Gesundheitswesen - Muss das sein?

Unser Gastautor Prof. Dr. Leinemann spricht zum Thema Vergaberecht beim Expertenmeeting des Medizin-Management-Verbandes e.V.  „Wirtschaftlich und rechtssicher beschaffen – Good Practice in Vergaberecht und Compliance“. Die Veranstaltung findet am Dienstag,  7. Mai 2013, im China Club Berlin statt.

Die Bedeutung des Gesundheitswesens nimmt nicht zuletzt angesichts der demographischen Entwicklung der Bevölkerung stetig zu. Damit geht ein zunehmendes Maß an rechtlicher Regulierung einher. Das Vergaberecht, das bekanntlich eine Vielzahl von Fallstricken aufweist, hat hieran einen wachsenden Anteil. Es durchzieht mittlerweile ganz wesentliche Aspekte im Gesundheitswesen. Die Frage lautet: Muss das sein?

Die Antwort ist: Ja – und es wird sich auch nicht mehr ändern. Das Vergaberecht ist nämlich kraft gesetzlicher Anordnung[1] zu beachten, wenn ein öffentlicher Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag vergibt. Welche konkreten Regelungen anzuwenden sind, hängt davon ab, ob die jeweiligen Auftragswerte einen bestimmten Wert erreichen etwa EUR 200.000,00 netto bei Lieferungen und Dienstleistungen. Ist dies der Fall, so gilt das sog. Kartellvergaberecht, das in Deutschland vor allem im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (§ 97 ff GWB) und nachfolgenden Rechtsverordnungen bis hin zur VOL/A umgesetzt wurde. Geschaffen wurde damit auch ein besonderes Rechtsschutzsystem, in dessen Rahmen Fehler des öffentlichen Auftraggebers im Vergabeverfahren angegriffen werden können, was die Auftragsvergabe während der Dauer der Überprüfung blockiert.

Zunächst kommt es immer darauf an, ob ein „öffentlicher Auftraggeber“ handelt. Nur dann kann Vergaberecht gelten. Unter den Begriff des öffentlichen Auftraggebers fallen die Gebietskörperschaften wie Städte und Gemeinden, z. B. bei der Vergabe von Rettungsdienstleistungen. Aber auch Krankenhäuser sind – selbst wenn sie in privatrechtlicher Rechtsform geführt werden, etwa als GmbH – dem Vergaberecht unterworfen, wenn sie von der öffentlichen Hand beherrscht werden. Dies ist z. B. dann der Fall, wenn staatliche Stellen die Mehrheit der Gesellschaftsanteile halten. Vergaberechtlich war lange Zeit umstritten, ob auch die gesetzlichen Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber gelten. Der Europäische Gerichtshof hat dies in letzter Instanz mit einem Urteil aus dem Jahre 2009 bejaht.

Ein öffentlicher Auftrag setzt die Beschaffung einer Leistung durch den öffentlichen Auftraggeber voraus. Dabei kann es sich um Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen handeln. In Betracht kommen etwa die Errichtung oder Renovierung von Gebäuden zur Krankenversorgung, der Einkauf von medizinischem Equipment und von Verbrauchsmaterialien – vom Computertomographen bis zum Latexhandschuh –, die Beschaffung krankenhausspezifischer Software, das Catering sowie Wäscherei- und Reinigungsdienstleistungen. In der jüngeren Vergangenheit hat auch die Ausschreibungspflicht von Arzneimittelrabattverträgen als spezieller Vertragstyp nach dem SGB V für Aufsehen gesorgt. Vergaberechtlich relevant können darüber hinaus auch Umstrukturierungs- und Privatisierungsmaßnahmen werden. Selbst rein private Krankenhausbetreiber müssen nach VOB/A europaweit ausschreiben, wenn das Bauvorhaben zu mehr als 50 % öffentliche Mittel erhält.

Vergabeverfahren gewinnen somit im Gesundheitsmarkt immer mehr an Bedeutung. Auf diese Situation müssen sich die Beteiligten am Markt einstellen. Naturgemäß bedeutet ein förmliches Vergabeverfahren mehr Aufwand für alle Beteiligten als die direkte Beauftragung eines Unternehmens durch den Auftraggeber. Die vergaberechtlichen Vorgaben müssen eingehalten und insbesondere die Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs beachtet werden. Zudem steigt aufgrund der gegebenen Rechtsschutzmöglichkeiten das Risiko, dass es zur Überprüfung von Beschaffungsvorgängen bei einer Vergabekammer oder gar dem Oberlandesgericht kommt. Schließlich werden einzelne Beschaffungsvorhaben/Projekte oder gar die gesamte Beschaffungspraxis eines Auftraggebers von Fördermittelgeldern bzw. den Rechnungshöfen gelegentlich überprüft. Nach jüngerer Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte müssen öffentliche Mittel zurückgezahlt werden, wenn bei dem Vergabeverfahren gravierende Verstöße festzustellen sind. Schon die falsche Vergabeart kann derart schwerwiegend sein.[2] Darin liegt eine neue, oft noch unterschätzte Gefahr hinsichtlich der Vergaberechtpraxis im Gesundheitswesen.

Richtig angewandt, ist ein öffentliches Ausschreibungsverfahren nach VOL/A oder VOB/A ein probates Mittel zu mehr Wettbewerb und wirtschaftlicheren Beschaffungen. Dies setzt allerdings eine gute Kenntnis der Vergaberegeln voraus. Die Hinzuziehung qualifizierter anwaltlicher Beratung bei der Strukturierung der Vergabeverfahren ist daher oft empfehlenswert. Das Ignorieren von vergaberechtlichen Regeln ist auch im Gesundheitswesen nicht mehr möglich.

[1]     Grundlage dafür sind wiederum Richtlinien der EU, die alle Mitgliedsstaaten umzusetzen haben.

[2]     So erst jüngst das Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 13.02.2013 – 3 B 58.12.

von Prof. Dr. Ralf Leinemann, 2. April 2013

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